Estas últimas características califican a la fianza, como simple o solidaria respectivamente y da lugar a los denominados “beneficio de exclusión y beneficio de división”. Por el primer beneficio, el garante simple puede exigir que el acreedor demuestre que no solo ha demandado al deudor, sino que ha agotado todos los medios judiciales para ejecutarlo y acreditado su insolvencia y por el de división, puede oponerse a que el acreedor le reclame la totalidad de la deuda sin dividirla entre los restantes fiadores. La renuncia expresa a ambos beneficios transforma a la fianza en solidaria, es decir resumidamente que el fiador queda ante el acreedor prácticamente en la misma situación que el deudor de la obligación principal. Cabe agregar que, en materia comercial, ámbito en el que actúan los bancos es regla que los fiadores responden siempre solidariamente sin que puedan invocar los beneficios mencionados, salvo pacto en tal sentido (Art. 480, Código de Comercio). En los contratos bancarios se trata prácticamente sin excepción de fianza solidaria en todos los casos. Si bien la fianza es un contrato gratuito, es decir el fiador no recibió suma alguna por parte del acreedor por su servicio, no hay inconveniente que reciba retribución por parte del deudor si así se conviene. Es de destacar que, en estos contratos, se suele designar al fiador también como “principal pagador”, en cuyo caso se lo reconoce como codeudor solidario. La fianza de una suma de dinero comprende también los intereses que la deuda devengará, aunque no se hubiese previsto en el contrato celebrado. La fianza se extingue, por la cancelación del crédito, o por haber ocurrido respecto de la fianza misma, cualquiera de las causas que hacen extinguibles las demás obligaciones.
Aval
En el sistema operativo bancario, el aval es una modalidad altamente utilizada y si bien tiene íntima semejanza con la figura de un fiador, la obligación que contrae el avalista no es la de éste, sino que garantiza una obligación cambiaria en forma autónoma e independiente. El Art. 679 del Código de Comercio Argentino (hoy derogado por el Decreto 5965/63), definía el aval como la obligación escrita que toma un tercero de garantizar a su vencimiento el pago de una letra de cambio. Es una garantía que no forma parte del nexo cambiario, sino de una obligación preexistente, en la cual se inserta sólo indirectamente y de reflejo. Una de sus características especiales y de la cual resulta un motivo interesante de utilidad bancaria, es que se puede garantizar por este medio la firma del librador de un “título circulatorio”, aunque haya sido transferido mediante endosos sucesivos. Puede ser otorgado por un tercero o cualquier firmante de la letra o pagaré, por una cantidad menor, pero no por una mayor.
Por su similitud con la otra forma de garantía personal, ha parecido conveniente transcribir a continuación, las diferencias que señalan entre ambas garantías los autores citados anteriormente: “Diferencias con la fianza:
a) En la fianza existe una obligación con dos deudores, en el aval hay dos obligaciones autónomas y dos deudores,
b) el fiador queda liberado si la obligación principal se extingue por razones personales del deudor, lo que no sucede con el aval,
c) en la fianza se pueden negar las excepciones personales del deudor, pero no así en el aval;
d) el fiador sigue obligado mientras subsiste la obligación principal, el avalista queda liberado si la letra no es válida por falta de algún requisito esencial;
e) la fianza puede ser civil o comercial, el aval es comercial por su naturaleza de garantía cambiaria”.
Uno de los usos más corrientes es avalar documentos comerciales como pagarés o letras, para lo cual se extiende la firma en el mismo documento, dejando expresa constancia del carácter con que se actúa. Es común que el garante firme bajo la expresión “por aval” u otras similares. Es posible sin embargo proceder a extender un aval por separado del documento principal, siendo usual utilizar esta práctica en los bancos, cuando se trata de créditos utilizables por una suma máxima, durante un tiempo determinado, mediante descuento de documentos o letras.
Otra de las difundidas utilizaciones del aval, se refiere a contratos de préstamos, donde se requiere la garantía de socios cuya responsabilidad es limitada por el tipo de sociedad, así que es probable que se les exija también a los directores de sociedades anónimas, preferentemente cerradas, cuyos titulares tienen recursos personales para hacer frente a los compromisos que contrae la sociedad o simplemente por la responsabilidad que brinda su persona. En rigor tal como se dijo más arriba estas obligaciones configuraría una fianza y no un aval. Es interesante recordar que el aval no otorga ningún derecho preferente en el cobro de la deuda ante los demás acreedores, sólo amplía el derecho de reclamo sobre más responsables. Los avales mencionados hasta aquí, ubican a los bancos como acreedores, es decir garantizan operaciones activas de otro orden, pero cabe destacar la importancia del aval bancario, o sea aquella operación activa de la entidad en la que la misma actúa como fiador de un deudor. Este tema será visto más adelante como otra forma de financiamiento.